Ultimamente, especula-se no Brasil a possibilidade de se "anistiar" criminosos(as) protagonistas do terror bolsonarista na Praça dos Três Poderes, em Brasília, incluindo o também investigado ex-presidente da República, Jair Bolsonaro. Até agora, em tese, como sendo o mentor e coordenador de uma organização e/ou associação criminosa que desencadeou danos materiais e agressões deliberadas e planejadas à democracia e ao Estado de Direito - são vários crimes.

Segundo o Código Penal e do Processo Penal, anistia, graça e indulto são formas de extinção da punibilidade. Significa dizer  que são benefícios concedidos aos presos, constituindo-se em um perdão, tendo como consequência a extinção da punibilidade nas respectivas condenações, segundo a previsão legal contida no art. 107, inciso II, do Código Penal.

A principal diferença entre ambos os institutos é que a anistia é de competência exclusiva e privativa do Congresso Nacional, que poderá votar e aprovar uma lei específica. Nos demais a competência é do presidente da República, que poderá conceder a graça e o indulto através de decreto.

A outra diferença fundamental é que a anistia e o indulto são de natureza coletiva. Já a graça é individual, condicionada a um pedido do preso (condenado, processado), de qualquer cidadão do povo, do Conselho Penitenciário ou do Ministério Público, seja ele federal ou estadual, dependendo da competência constitucional de cada um dos entes ministeriais.

Em ambos os casos, a pena condenatória é excluída. Porém, os efeitos da respectiva condenação permanecem, inclusive a hipótese de que o réu condenado perca a primariedade.

No Código do Processo Penal, em seus arts. 734 e sgts., podemos constatar que tanto a anistia, quanto a graça e o indultou - repita-se - pressupõem uma decisão transitada em julgado. O benefício do primeiro, como dito antes, depende do Congresso Nacional; os demais, do presidente da República.

Em que pese a condenação de muitos(as) dos(as) condenados(as) até agora pelo terror causado em Brasília no dia 8 de janeiro de 2023, a questão que tem mais despertado polêmica é com relação ao ex-presidente da República, Jair Bolsonaro. Que, em tese, poderia ser beneficiado. Ou seja, deixar de ser preso e não responder pelos crimes praticados contra a democracia, os danos materiais; o Estado Democrático de Direito, etc.

A primeira questão a ser analisada é de que Bolsonaro sequer foi indiciado quanto mais condenado pela Justiça. Ora, se não há processo-crime devidamente formalizado e decisão condenatória transitada em julgado contra o ex-presidente, não se pode falar em anistia, via lei aprovada pelo Congresso Nacional.

Para argumentar, ainda que se possa admitir uma interpretação extensiva do art. 48, inciso VIII, da Constituição Federal, o benefício da anistia pode (faculdade) ser concedido antes ou após a condenação. Valendo lembrar, também, que os efeitos da sentença penal condenatória serão extintos, como se o réu condenado nunca tivesse cometido delito.

Como afirmamos antes, sequer o Bolsonaro responde a qualquer ação penal. E, neste caso, não poderá ser beneficiado por uma anistia com uma "condenação em tese", hipotética. 

Ainda que o Congresso Nacional venha a aprovar uma lei para a finalidade da anistia pretendida para beneficiar os(as) condenados(as) pelo 8 de janeiro de 2023, haverá, no entanto, um forte entrave. Porque não se admite anistia quando verificada a prática de crimes hediondos.

No caso específico do 8 de janeiro de 2023, inúmeras pessoas foram incluídas nos respectivos processos criminais pela prática de crimes hediondos. Aqui reside - como residirá futuramente - o grande impasse para o ex-presidente, especificamente.

Pelas investigações até aqui instauradas, Bolsonaro poderá ser enquadrado em pelo menos dois ou três crimes hediondos: crime de genocídio; crime de organização ou associação criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado; crime de falsificação, no caso dos cartões de vacina; e de crime de corrupção no caso das joias surrupiadas e vendidas (obtenção de lucro indevido em virtude do cargo).

No caso, se sofrer uma ação penal e, por conseguinte, o ex-presidente receber uma condenação criminal transitada em julgado, conforme o art. 2º, da  Lei Federal nº 8.072/1990, tais crimes se assim considerados e tidos como hediondos imputados a ele serão insuscetíveis de anistia, graça e indulto.