Na véspera do Natal (24/12), publiquei artigo pertinente à possibilidade de se conceder o indulto natalino aos detentos em prisão domiciliar. Invoquei o art. 11, do Decreto n. 11.846, de 22 de dezembro de 2023, que tem a seguinte redação: "O disposto neste Decreto aplica-se, naquilo que for relativo ao regime aberto, às pessoas presas que cumpram pena em regime aberto domiciliar".

O artigo gerou polêmica com a seguinte indagação: Cabe indulto para condenados em prisão domiciliar? SIM!

No artigo anterior invoquei uma decisão já transitada em julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que deferiu a concessão do indulto humanitário para um preso que sofria – e sofre - de doença pulmonar grave e incurável. “indeferir o indulto porque o agravante cumpre a pena em seu domicílio significaria criar requisito objetivo não previsto no decreto presidencial, não cabendo aos operadores e aplicadores do direito ampliar a abrangência da norma” - disse o relator do HC, desembargador Itaney Francisco Campos.

Nacionalmente, o caso Paulo Maluf é emblemático! O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu extinguir as penas de prisão contra o ex-prefeito e ex-deputado por São Paulo por entender que Maluf – em prisão domiciliar - se encaixava nos critérios do indulto de Natal assinado pelo ex-presidente Jair Bolsonaro, no final de 2022.Maluf foi condenado pelo STF em maio de 2017 a 7 anos e 9 meses de prisão por lavagem de dinheiro no período em que ele foi prefeito de São Paulo (SP), entre 1993 e 1996.

Pontuando, a redação do reportado art. 11 do respectivo decreto assinado por Lula trás um núcleo importantíssimo e a ser observado, quando diz que se aplica - em caso de prisão domiciliar, -"...naquilo que couber ao regime aberto,...(sic)". Questão, pois, de hermenêutica jurídica.

Sabemos, portanto, que em nosso ordenamento jurídico não há direito absoluto (com exceção ao direito à vida). Daí, em casos como tais, ou seja, em se tratando de detento em regime aberto de prisão domiciliar deve ser adotada a regra da ponderação, que é como se o direito invocado do preso fosse colocado na balança para ser analisado qual será seu peso: “naquilo que couber”.

É caso, por exemplo, do(s) apenado(s) que atendam aos critérios de ter mais de 60 ou 70 anos de idade e ter cumprido mais de um terço ou um quarto da pena.

Os critérios específicos para a concessão do indulto consideram fatores como o tempo de cumprimento da pena, a idade do condenado, a existência de filhos menores ou pessoas com doença crônica grave, entre outros aspectos humanitários.